黄卫东律师

继续犯的体系定位

　　继续犯的体系定位,是指继续犯在哪一个领域内予以研究比较合理的问题。基于继续犯是出于一个犯意和一个继续的行为,理论上有种观点认为,继续犯不应当在罪数形态中研究,应当将继续犯的犯罪形态作为犯罪既遂形态的一种,这是因为继续犯的构成要件是单一性的,也因为继续犯无论在立法上还是在司法实践中都是作为一罪来对待的,既然如此,在罪数形态中研究就没有意义。这种见解不能说没有一点道理,但是我认为:

　　第一,罪数形态的研究是为了解决不需要并罚的数罪与非数罪的问题,它建立在立法及实践对某种形态的犯罪应当评价为一罪还是数罪的前提上。继续犯的犯罪形态是立法规定的形态之一,上述观点的立论,建立在其他由罪数形态研究的,如想象竞合犯、结果加重犯、结合犯、牵连犯等都有基于数罪名的适用问题,或者在数法条的选择上有困惑的问题,所以,由罪数形态来研究,而继续犯没有这样的问题。实际上并非如此,就以论者所说的想象竞合犯为例,如果从构成要件的意义上说,想象竞合犯只有一个行为,依据我国的罪数理论,无论怎样说也不会发生评价为数罪或者选择法条适用的困惑,依据论者的观点,也是不应当在罪数形态中研究的。再看属于继续犯的非法拘禁罪,立法以非法剥夺他人人身自由为构成要件,但连续数次剥夺同一对象的人身自由的行为在法律适用的评价上是一个行为还是数个行为(同种数罪)?连续数次剥夺是情节还是独立的行为?非法拘禁罪的构成要件不可谓不清楚,但有没有判断罪数方面受到困惑的问题呢?可见,对于继续犯的犯罪行为"继续性"的理解,是认识上述情况下一个行为还是数个行为的关键,而这一问题又显然不是"既遂形态"所解决的问题。

　　第二,论者的观点认为继续犯既不是结果犯,也不是行为犯,因此,是不能以传统的既遂标准来解释的,原因是通常意义上的既遂形态类型具有局限性和不完整性。我认为这一理解是值得商榷的,因为现实中存在属于继续犯而不能完成犯罪或者自动放弃犯罪的情况。如非法持有毒品罪是继续犯,如果行为人自认为所持有的是毒品而实际上是假的毒品,能够认为犯罪既遂与犯罪成立是同一标准吗?从我国刑法的有关规定而言,继续犯不宜认为是结果犯,是可以赞同的,但是否连行为犯也不是?行为犯、结果犯等概念,是在研究犯罪既遂形态中所使用的概念,而继续犯、想象竞合犯等是在罪数形态中使用的概念,两者分属不同犯罪领域内的问题,划分的标准不同。换言之,按照既遂与未遂作为标准来看想象竞合犯,可以是行为犯,也可以是结果犯,或者结果加重犯;反之也相同。这虽然不能一概而论,但是,划分标准的不同是不争的事实。那么,将按照是否应当评价为"数行为"为标准的继续犯,如何作为以是否"完成犯罪"为既遂标准?按照论者的观点,只有继续状态发生了才是既遂。但如前例,不能认为持有毒品的行为不是继续中,但却不能认为是既遂。基于上述认识,我认为继续犯的犯罪形态问题,定位于罪数形态研究是恰当的。